Público - 3 Mar 04
Tutelar a Vida Ou Condenar as Mulheres? 
Por PEDRO VAZ PATTO

Freitas do Amaral avançou uma proposta de alteração legislativa relativa ao regime jurídico-penal do aborto. Sem descriminalizar o aborto, a proposta aponta para a despenalização, como regra, da conduta da mulher que aborta,
por se entender que essa conduta configurará, em princípio, uma situação de, "estado de necessidade desculpante", que exclui a culpa sem excluir a ilicitude no plano objectivo. Ficaria afastada a punição da mulher que aborta por motivo fútil, por não estar excluída a culpa nestes casos. E não ficaria afastada a punição de outros intervenientes no aborto, como quem se dedica profissionalmente ou com fins lucrativos à sua prática. A proposta visa a obtenção de um "consenso possível" numa matéria "fracturante", o qual, sem negar a protecção da vida intra-uterina como bem jurídico-penal, pretende "poupar aos horrores da prisão as mulheres que, em verdadeiro desespero, sem outra saída, porventura na maior das angústias, decidem abortar". 

Pelas razões que indicarei, não me parece a proposta mais adequada no plano dos princípios, mas não posso deixar de aplaudir a tentativa de alcançar uma solução consensual que evite a "divisão do país ao meio" que implica a realização de um novo referendo. E seria indubitavelmente de aceitar como alternativa à legalização ou liberalização do aborto (não como primeiro passo neste sentido, como é óbvio). Seria também aceitável à luz do magistério de João Paulo II a respeito da chamada "lei imperfeita" que, sem sacrificar o essencial, evita danos maiores. Infelizmente, duvido que os partidários da legalização do aborto se contentem com uma alteração deste tipo. As propostas em discussão na Assembleia não se limitam à despenalização da conduta da mulher grávida, pretendem a colaboração activa do Estado na prática do aborto. 

A solução proposta por Freitas do Amaral não me parece adequada no plano da coerência dos princípios por não me parecer ajustada à generalidade das situações de prática de aborto, na perspectiva da mulher grávida, a figura do "estado de necessidade desculpante". Este supõe (ver artigo 35º do Código Penal) a não exigibilidade de conduta diferente; no caso em apreço, que à mulher não fosse exigível outra opção. Poderá dizer-se, honestamente e em rigor, que à mulher "não resta outra saída"? Sabemos que há mulheres em condições igualmente dramáticas que não optam pelo aborto e optam pela vida. A não exigibilidade supõe o sacrifício de um valor (neste caso, o valor da vida intra-uterina) para salvaguarda de um valor não necessariamente superior (se fosse superior, estaríamos perante o "estado de necessidade objectivo", que exclui a própria ilicitude), mas ao menos igual ou equiparável (só o valor da vida da própria mulher, no caso do aborto). Parece-me, pois, mais correcto falar em redução acentuada (mais ou menos acentuada) da culpa do que em exclusão da culpa. 

Mas os defensores do direito à vida do nascituro não são insensíveis aos dramas da mulher grávida que aborta. Mais do que condenar esta, pretende-se proteger e tutelar essa vida. O sistema jurídico-penal vigente permite evitar a pena de prisão nestes casos. Só o manifesto desconhecimento desse sistema justifica que a este respeito se associe penalização a pena de prisão, contra o princípio básico do mesmo que é o de considerar esta pena sempre um último recurso. 

Dir-se-á, mesmo assim, que o próprio julgamento da mulher que aborta é sempre um grave estigma que reforça o trauma que já decorre do aborto. Mas até este estigma pode ser evitado no actual quadro legal. O Ministério Público, com a concordância do juiz, pode decidir-se pela suspensão provisória do processo em caso de crime não punível com pena de prisão não superior a cinco anos, de concordância do próprio arguido, de ausência de antecedentes criminais, de carácter diminuto da culpa e quando for de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta determinadas em concreto responda às exigências de prevenção que no caso se façam sentir. Se forem cumpridas estas injunções e regras de conduta, o processo será arquivado, sem a realização de qualquer julgamento, depois de decorrido determinado prazo. 

O crime de aborto consentido é punido com pena de prisão inferior a três anos. Em muitas situações, poderá dizer-se que é reduzido o grau de culpa da mulher que aborta, sem que essa culpa seja excluída. A imposição de injunções e regras de conduta (ao contrário da simples dispensa de pena) pode ser suficiente na perspectiva das exigências da prevenção geral positiva, que se ligam à função pedagógica do Direito Penal de confirmação e reforço da consciência comunitária quanto ao relevo do valor tutelado pela norma em questão. Nesta perspectiva, poderão ser adequadas injunções e regras de conduta relativas à colaboração com instituições de solidariedade social, como as que operam no âmbito da protecção da infância, sempre com a delicadeza requerida pela situação (porque não se pretende reforçar a trauma do aborto, mas antes superá-lo, sem esquecer que não é negando a realidade do aborto enquanto atentado contra a vida que se supera esse trauma). 

Aceitaria que o Código Penal estabelecesse expressamente a regra do recurso à suspensão provisória do processo, sempre que verificados os respectivos pressupostos (e, portanto, a redução da culpa), no caso da conduta das mulheres grávidas que abortam. A ausência de julgamentos destas mulheres retiraria aos defensores da legalização do aborto um instrumento de propaganda que desvia a atenção da opinião pública do cerne da questão: não a condenação das mulheres que abortam, mas a tutela da vida intra-uterina. 

É precisamente esta tutela que não pode nunca sacrificar-se. O que mais, impressiona em tantos discursos, ou em manifestações à porta do tribunal, é a facilidade e a persistência com que se ignora a vítima do aborto: a pessoa humana mais inocente, débil e indefesa que possa conceber-se. Tão débil e indefesa que há até quem por sistema pareça ignorar a sua existência (quando não chega a dizer que não se trata de "vida humana" ou se trata de "vida humana" de categoria inferior). Débil e indefesa como as crianças já nascidas vítimas de crimes, que não podem manifestar-se ou defender-se por si próprias. Ainda mais débil e indefesa do que estas, porque nem sequer tem a possibilidade de nos comover com a sua imagem e a manifestação do seu sofrimento. 

Juiz de Direito